Le droit électoral au chevet de la démocratie

“[...] le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret”. Il en résulte le principe de sincérité du scrutin ». L’importance de ce principe a été confirmée lors de l’examen de la constitutionnalité du report du second tour des élections municipales.

Ainsi que le relevait Jean-Claude Masclet dans son manuel de droit électoral de 1989, le droit électoral politique est « intrinsèquement lié à la démocratie politique dont il exprime les valeurs et qu’il contribue à organiser » ². Comment cela se traduit-il ?

Différents principes déclinent cette promesse, servant de fondement constitutionnel irriguant l’ensemble du droit des élections politiques³. Au niveau le plus fondamental, l’article 1^er de la Constitution de 1958 dispose que « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. […] La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives […] », le Conseil constitutionnel ayant sur cette base – avant qu’il ne devienne un principe écrit avec la réforme constitutionnelle de 2008 (inséré dans l’article 4), de consacrer le principe de pluralisme⁴ – considéré comme « une des conditions de la démocratie » ⁵. L’article 3 de la Constitution, le plus essentiel, dispose que « la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice. Sont électeurs, dans les conditions déterminées par la loi, tous les nationaux français majeurs des deux sexes, jouissant durs droits civils et politiques ». Plusieurs principes fondamentaux de la Constitution servent d’assise au droit électoral. Il en résulte que le suffrage est égal⁶, interdisant le vote plural⁷ et la multiple inscription sur les listes électorales⁸ ainsi que l’égalité de l’information devant le vote⁹. Le principe d’égalité du suffrage implique aussi que les institutions démocratiques soient élues sur des bases « essentiellement démographiques » ¹⁰. Le suffrage est secret, ce qui suppose de prévoir des garanties pratiques suffisantes dans les modalités de vote. Le Conseil constitutionnel protège ce principe tant dans son rôle de contrôle de constitutionnalité des lois¹¹ que dans son rôle de juge électoral. Il considère qu’il appartient au législateur d’apprécier la nécessité, pour garantir le secret d’un scrutin particulier, de poser des règles spécifiques s’ajoutant à celles du droit commun voire de les assortir ou non de sanctions pénales¹². Le suffrage est également libre. Outre la protection contre les pressions, les conditions de déroulement d’un scrutin doivent garantir la liberté de choix des électeurs entre différents candidats¹³. Ce principe est aussi utilisé dans le cadre du contrôle de la constitutionnalité des inéligibilités, celles-ci ne pouvant être créées par le législateur que « dans la mesure nécessaire au respect du principe d’égalité devant le suffrage et à la préservation de la liberté de l’électeur » ¹⁴. La liberté de l’électeur implique de lutter contre les sources de confusion : les bulletins de vote ne doivent pas créer la confusion dans l’esprit des électeurs et présenter des garanties de clarté et de simplicité¹⁵ et quand des élections sont regroupées, ce regroupement doit s’accompagner de modalités matérielles destinées à éviter toute confusion¹⁶. Enfin, le scrutin doit être sincère. Le principe de sincérité du scrutin a été dégagé par le Conseil constitutionnel dans son rôle de juge électoral¹⁷ et il est surtout utilisé à ce titre. Ce dernier l’utilise néanmoins dans son rôle de juge de la constitutionnalité de la loi pour examiner la régularité de l’organisation des opérations électorales¹⁸ : dans sa décision n^o 2018-773 DC du 20 décembre 2018, loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information, le Conseil constitutionnel a adopté une formulation synthétique associant le principe de sincérité du scrutin à l’article 3 de la Constitution : « Aux termes du troisième alinéa de l’article 3 de la Constitution, “le suffrage peut être direct ou indirect dans les conditions prévues par la Constitution. Il est toujours universel, égal et secret”. Il en résulte le principe de sincérité du scrutin. » ¹⁹ L’importance de ce principe a été confirmée lors de l’examen de la constitutionnalité du report du second tour des élections municipales de 2020, celui-ci ayant été examiné à cette aune²⁰. Il existe de façon voisine le « principe de loyauté du suffrage » : il s’oppose à ce qu’apparaissent sur des bulletins de vote des noms de personnes non-candidates à l’élection parce que cela « risquerait de créer la confusion dans l’esprit des électeurs et, ainsi, d’altérer la sincérité du scrutin » ²¹. Enfin, l’article 4 dispose que « les partis et groupements politiques concourent à l’expression du suffrage. Ils se forment et exercent leur activité librement. Ils doivent respecter les principes de la souveraineté nationale et de la démocratie. Ils contribuent à la mise en œuvre du principe énoncé au second alinéa de l’article 1^er dans les conditions déterminées par la loi. La loi garantit les expressions pluralistes des opinions et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie démocratique de la Nation ».

La démocratie implique donc évidemment la liberté, l’égalité, le secret et la sincérité du suffrage, ainsi que la liberté d’expression et le pluralisme politique. Elle est liée au correct encadrement des procédures électorales, garanti par l’administration des élections. L’administration des élections constitue ainsi un service public national constitutionnel et doit être conceptualisée comme tel²². Cela se traduit concrètement par un ensemble de procédures administratives et juridictionnelles, de la convocation des électeurs au contentieux électoral en passant par le sacro-saint isoloir, dont on ne saurait réaliser le détail ici²³. Certains de ces aspects sont abordés dans le cadre du présent dossier.

Pour autant, considérer que le droit électoral se trouve nécessairement au chevet de la démocratie n’est pas un raccourci qu’il faut faire. Tout dépend de ce que l’on entend par démocratie, évidemment. S’il n’est bien entendu pas question de remettre en cause le caractère de « démocratie représentative » de notre pays, des travaux, notamment ceux du P^r Bernard Manin, ont montré que – par certains aspects – nos systèmes institutionnels, fondés essentiellement sur l’élection, relèvent davantage de l’idée d’un gouvernement ou d’un régime « représentatif » plutôt que de la démocratie, au sens où l’élection produit une élite politique disposant de la plupart des pouvoirs, là où une vraie démocratie voudrait la participation directe et égalitaire du peuple. L’élection est en effet, avant toute chose, une procédure de sélection de personnes et elle n’est pas par nature une procédure démocratique, la preuve en étant qu’elle existe dans de nombreux domaines et de pays même autocratiques : dans la Grèce antique, elle était considérée philosophiquement comme de nature « aristocratique », par opposition à la démocratie qui devait être nécessairement directe. L’élection n’est devenue une procédure considérée comme démocratique qu’avec le suffrage universel (masculin…), mais elle ne l’est pas réellement dans ses conséquences institutionnelles. Selon Bernard Manin, c’est précisément cette ambivalence de l’élection qui explique son succès, démocratique au départ, car elle offre le droit de suffrage à tous, et aristocratique dans sa méthode et son résultat, constituant alors un « accord stable » du peuple et des dirigeants²⁴. Bien entendu, cette appréciation est à nuancer, dans la mesure où les élections permettent un choix réel des élus, un contrôle sur ces derniers, et où de multiples formes d’interventions des citoyens existent aujourd’hui par ailleurs. Cependant, cette analyse a le mérite de révéler que, depuis le xviii^e siècle, nous vivons en France peut-être dans un régime représentatif davantage que dans une démocratie représentative… La France porte la marque de cet héritage, de l’interdiction du mandat impératif²⁵ au droit de veto du Sénat sur les révisions constitutionnelles²⁶. Le droit électoral aussi : à l’exclusion de l’élection présidentielle qui est intégralement constitutionnalisée²⁷, l’ensemble du droit électoral relève du domaine de la loi et du règlement, largement aux mains des représentants. L’intervention directe du peuple, quant à elle, est strictement cantonnée aux conditions et hypothèses prévues surtout par les articles 11 et 89 de la Constitution, dont on connait les limites, qu’il s’agisse des limites du référendum d’initiative partagée ou de la possibilité pour le peuple français de réviser, ou non, sa propre Constitution.

Dès lors, le droit électoral peut parfois se trouver au chevet du régime représentatif plutôt qu’au chevet de la démocratie elle-même, ou encore au chevet de la démocratie représentative plutôt qu’au chevet de la démocratie tout court. Dans une certaine mesure, c’est hélas ce qu’a révélé la crise sanitaire en France !

En France, la seule stratégie pour faire face à la crise du covid-19 en 2020 et 2021 a consisté à reporter les élections et à sécuriser les bureaux de vote, plutôt que d’adopter des modalités alternatives de vote, avec un résultat désastreux sur le plan de la participation. On ne peut pas accabler les pouvoirs publics pour les choix qui ont été faits lors du maintien du premier tour des élections municipales et le report du second en 2020. L’auteur de ces lignes a soutenu la stratégie alors adoptée, au nom d’autres principes fondamentaux que la seule participation électorale : pour le droit, le respect de la légalité, car seule la loi peut normalement reporter une élection en France et l’exécutif seul n’avait pas le pouvoir de le faire, ni de l’annuler, un premier tour s’étant déjà déroulé ; et pour la politique, suivant la volonté de ne pas ajouter une crise à la crise²⁸. Cela étant, après les élections municipales, la gestion de la crise a pu laisser sceptique sur le plan démocratique au regard de l’absence d’anticipation et de volonté d’adapter le droit électoral à la crise, qu’il s’agisse des modalités de campagne ou de vote. La stagnation du régime représentatif français a ainsi été particulièrement révélée lors de la crise sanitaire, période pendant laquelle la France a fait preuve d’un conservatisme fort à propos de ses élections. Sur ce point, le cas français contraste hélas avec celui de nombreux autres pays : l’Allemagne, la Suisse, la Corée du Sud, la Pologne, les États-Unis (en début et milieu de crise), la Lituanie, le Portugal, l’Espagne, les Pays-Bas, le Royaume-Uni et la Norvège (en fin de crise), notamment²⁹. Ces pays ont maintenu leurs élections grâce à des modalités de vote adaptées, là où la France les reportait. Certaines ont connu une très grande audience démocratique (Corée du Sud, États-Unis, Pays-Bas). La France, de son côté, a rejeté toutes les solutions proposées au profit du statu quo : à quelques exceptions près, le consensus existait pour ne rien changer, toutes forces politiques confondues. Pas de vote anticipé, pas de vote par correspondance, au profit de la stratégie du report et de la double procuration. Le résultat est bien connu : une abstention considérable ayant affecté la légitimité des élus municipaux, départementaux et régionaux, et un échec pour la démocratie française³⁰. Face au mur de l’abstention, plusieurs rapports ont, après les élections, proposé des expérimentations vers le vote par correspondance, le vote par anticipation³¹. Mais en 2022 et au regard des échéances électorales bien connues, le vœu est pieux.

Dans l’esprit des élites politiques, l’élection paraît davantage appréhendée, consciemment ou non, comme une opération compétitive de désignation des responsables politiques bien plus que comme une procédure ayant vocation à incarner la démocratie avec des exigences fortes d’inclusion des électeurs. En somme, et au risque de paraître sévère, la crise du covid-19 a montré qu’en France, il paraît plus important de s’assurer de la reconduction des élus de la façon la plus habituelle et la plus sécurisée possible, plutôt que de mettre en œuvre tous les moyens pour garantir une démocratie dynamique.

Il en va de même au contentieux. Le Conseil d’État l’a d’abord clairement exprimé dans les recours en urgence dirigés contre le décret de convocation du second tour des élections municipales, considérant que « le législateur a lui-même considéré que le maintien de l’état d’urgence sanitaire ne fait pas obstacle, dans son principe, au déroulement de la campagne électorale et à la sincérité du scrutin, quand bien même l’abstention pourrait être plus importante en raison même de cette situation sanitaire » ³². Le 17 juin 2020, le Conseil constitutionnel a tranché deux questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) qui impliquaient ce point. Si la QPC portant sur le report du second tour des élections municipales est bien sûr la plus connue, la seconde ne manque pas d’intérêt : le Conseil constitutionnel a rejeté la QPC au motif qu’il avait déjà déclaré conforme à la Constitution l’article L. 262 du Code électoral, estimant que « le taux d’abstention des électeurs lors du scrutin qui s’est tenu le 15 mars 2020 et le contexte particulier lié à l’épidémie de covid-19 ne constituent pas non plus un changement des circonstances justifiant un tel réexamen » ³³. Son appréciation était identique dans la QPC portant sur le report des élections municipales, considérant que les dispositions de la loi attaquée « ne favorisent pas par elles-mêmes l’abstention ». Dans son arrêt de principe Saint-Sulpice-sur-Risle du 15 juillet 2020, le Conseil d’État a estimé que « ni par ces dispositions ni par celles de la loi du 23 mars 2020, le législateur n’a subordonné à un taux de participation minimal la répartition des sièges au conseil municipal à l’issue du premier tour de scrutin dans les communes de 1 000 habitants et plus, lorsqu’une liste a recueilli la majorité absolue des suffrages exprimés. Le niveau de l’abstention n’est ainsi, par lui-même, pas de nature à remettre en cause les résultats du scrutin, s’il n’a pas altéré, dans les circonstances de l’espèce, sa sincérité », rejetant la requête en l’espèce parce que le requérant soutenait le seul motif de l’abstention « sans invoquer aucune autre circonstance relative au déroulement de la campagne électorale ou du scrutin dans la commune qui montrerait, en particulier, qu’il aurait été porté atteint au libre exercice du droit de vote ou à l’égalité entre les candidats » ³⁴. Cependant, sur le plan pratique, le Conseil d’État fait une application restrictive de sa propre jurisprudence, ayant jusqu’à présent considéré que les conditions n’étaient pas réunies lorsque l’abstention était élevée, même dans des cas où des candidats avaient été confinés³⁵.

Au chevet de la démocratie, le droit électoral ne suffit pas. Cette ambition reste avant tout l’affaire d’une réelle volonté politique. L’année 2022 et sa suite seront de ce point de vue décisifs.

1. Fondateur du blog blogdudroitelectoral.fr
2. Masclet J.-C., Droit électoral, 1989, PUF, Droit fondamental, p. 11.
3. Cons. const., 24 avr. 2015, n^o 2015-465 QPC.
4. Cons. const., 27 juill. 1982, n^o 82-141 DC.
5. Cons. const., 18 sept. 1986, n^o 86-217 DC.
6. Turpin D., « Le principe d’égalité de suffrage », in Debard T. et F. Robbe F. (dir.), Le caractère équitable de la représentation politique, 2004, L’Harmattan, Questions contemporaines, p. 35.
7. Cons. const., 17 janv. 1979, n^o 78-101 DC.
8. Cons. const., 9 mai 1991, n^o 91-290 DC.
9. Cons. const., 18 juill. 2013, n^o 2013-673 DC.
10. Cons. const., 8 août 1985, n^o 85-196 DC ; Cons. const., 1^er juill. 1986, n^o 86-208 DC ; Cons. const., 18 nov. 1986, n^o 86-218 DC ; Cons. const., 18 févr. 2010, n^o 2010-602 DC ; Cons. const., 16 mai 2013, n^o 2013-667 DC.
11. Cons. const., 18 juill. 2013, n^o 2013-673 DC.
12. Cons. const., 8 août 1985, n^o 85-196 DC.
13. Cons. const., 13 févr. 2014, n^os 2014-689 et 2014-688 DC.
14. Cons. const., 12 avr. 2011, n^o 2011-628 DC ; Cons. const., 6 avr. 2012, n^o 2012-230 QPC ; Cons. const., 5 juill. 2013, n^o 2013-326 QPC ; Cons. const., 23 janv. 2015, n^o 2014-4909.
15. Cons. const., 24 juill. 2003, n^o 2003-475 DC.
16. Cons. const., 6 déc. 1990, n^o 90-280 DC.
17. Cons. const., 6 janv. 1959, n^o 58-75.
18. Cons. const., 18 juill. 2013, n^o 2013-673 DC.
19. Cons. const., 20 déc. 2018, n^o 2018-773 DC, § 16.
20. Cons. const., 17 juin 2020, n^o 2020-849 QPC ; Rambaud R., « Élections municipales : le Conseil constitutionnel valide la loi du 23 mars 2020 », AJDA 2020, p. 1673.
21. Cons. const., 24 juill. 2003, n^o 2003-475 DC.
22. Markus J.-P., « Le statut administratif des élections politiques », RFDA 2020, p. 349.
23. Rambaud R., Droit des élections et des référendums politiques, 2019, LGDJ.
24. Manin B., Principes du gouvernement représentatif, 2019 (1995), Flammarion, Champs essais.
25. Const., art. 27.
26. Const., art. 89.
27. Const., art. 6 et 7.
28. Rambaud R., « Droit électoral et circonstances exceptionnelles. Les lacunes du droit électoral révélées par la crise du covid-19 », AJDA 2020, p. 824 ; « Le droit électoral, principe de gestion de crise », Pouvoirs locaux 2020, n^o 118/II, p. 35.
29. Conseil scientifique covid-19, Élections régionales et départementales : analyse des enjeux sanitaires, 19 mars 2021, p. 11-12.
30. Sur ces questions Rambaud R., « Droit électoral et covid-19 : un an et demi de crise(s) », Dr. adm. 2021, n^o 6/II, p. 13 ; « Report d’élections : nouvelles vagues », AJDA 2021, p. 1131 ; « Droit électoral et covid-19 : l’occasion manquée du vote par correspondance », AJDA 2021, p. 489 ; « Report des élections départementales et régionales de mars 2021 : quand et comment ? », AJDA 2020, p. 2113.
31. CSNP, avis, n^o 2021-05, 10 nov. 2021, sur la modernisation et les apports du numérique aux processus électoraux ; AN, Rapport de la mission d’information visant à identifier les ressorts de l’abstention et les mesures permettant de renforcer la participation électorale, n^o 4790, déc. 2021.
32. CE, 8 juin 2020, n^o 440900, 50 millions d’électeurs.
33. Cons. const., 17 juin 2020, n^o 2020-850 QPC : AJDA 2020, note Rambaud R., p. 1673 ; JCP G 2020, note Verpeaux M., p. 1190.
34. CE, 15 juill. 2020, n^o 440055, Élections municipales de Saint-Sulpice-sur-Risle : AJDA 2020, note Jobart J.-C., p. 2212.
35. CE, 22 mars 2021, n^o 445083, Élections municipales de la Balme-de-Sillingy : AJDA 2021, note Rambaud R., p. 1223.