Les qualités de la loi : échecs et perspectives

C’est pour conquérir le pouvoir de la faire que les batailles politiques font rage. C’est par elle que se concrétisent les programmes électoraux. C’est elle que l’on brandit telle une baguette magique chaque fois qu’un problème survient dans nos sociétés. Le rêve d’une loi parfaite continue de faire couler beaucoup d’encre, mais force est de regretter que le constat général n’a pas changé : cette quête de perfection est avant tout le symptôme d’une crise², celle d’une norme sur laquelle tout semble reposer et qui nourrit d’autant plus de fantasmes qu’elle désespère dans la réalité.

Les études d’impact sont par nature insuffisantes à garantir l’efficacité des lois, et ce quelle que soit leur qualité.

La Déclaration des droits de l’Homme de 1789 a largement contribué à cette idéalisation de la loi, « expression de la volonté générale », qui « est la même pour tous soit qu’elle protège soit qu’elle punisse ». Les constituants d’alors la considèrent comme le moyen grâce auquel les valeurs constitutionnelles trouveront naturellement leur traduction dans le réel. En effet, comment pourrait-elle mal faire alors qu’elle « part de tous pour s’appliquer à tous » ³ ? À ce texte, sont venus s’ajouter le Préambule de 1946 et ses droits sociaux fondamentaux comme pierre de touche de l’État-providence et la loi fut érigée en instrument du changement social. Outre cette fonction essentielle qui lui est confiée, on lui prête également la capacité presque surnaturelle de toujours atteindre sa cible : « La norme juridique tend à être prise pour la réalité même, capable de faire advenir ce qu’elle énonce. » ⁴

Or, entre l’idéal et la réalité – qui a démontré que la loi pouvait être aussi inepte qu’oppressive – il manquait un chaînon : le (ou les) mécanisme(s) permettant de garantir que le fossé entre les deux ne soit pas trop grand. Sans doute l’avènement et le développement du contrôle de constitutionnalité des lois ont-ils alimenté l’espoir d’une possible concrétisation de ce rêve. Parallèlement, le développement de la légistique matérielle et formelle a contribué à renouveler la réflexion dans cette quête d’une loi parfaite. Car, si l’on fait de la loi l’instrument du changement social, les sciences du même nom apparaissent alors mobilisables pour mesurer rationnellement les solutions normatives retenues. La science et la politique, tout en conservant leur autonomie respective, mise en lumière par Max Weber, trouvent ici une possible articulation, les choix politiques pouvant être passés au crible de la rationalité scientifique afin de nourrir les débats parlementaires. En effet, la loi se prête alors à une évaluation à 180° dans le cadre d’un processus itératif : d’une part, l’évaluation ex ante doit permettre d’identifier et de clarifier les objectifs poursuivis pour mieux cerner les moyens les mieux à même d’atteindre leur but ; d’autre part, l’évaluation ex post vise à observer les effets produits et permet de vérifier ou non les hypothèses émises au préalable. La loi peut ainsi être corrigée et la roue de Deming peut poursuivre sa course. Tout cela paraît frappé au coin du bon sens : il s’agit simplement de faire preuve d’une méthodologie rigoureuse dans la fabrique de la loi.

À cet égard, les tentatives menées en France afin de favoriser la qualité des lois ont pris des formes variées, des innovations jurisprudentielles à la réforme constitutionnelle de 2008, sans oublier quelques réformes des règlements des assemblées parlementaires et il n’est pas inutile de revenir sur ces épisodes afin d’en tirer quelques leçons. Ainsi, si la création des études d’impact a constitué une avancée, force a été de constater qu’elle était largement insuffisante pour garantir l’efficacité des lois parce que, pour nécessaire qu’elle soit, cette évaluation obligatoire en amont ne garantit pas la possibilité de prendre le temps du débat parlementaire ni de poursuivre cette réflexion en aval. Le législateur produit en effet tant de lois qu’il se trouve dans l’incapacité de le faire dans des conditions propres à assurer la qualité des textes votés. L’insuffisance des études d’impact révèle ainsi le potentiel inexploité l’organisation d’un débat public mieux pensé au service des qualités de la loi.

L’insuffisance des études d’impact

La consécration de l’obligation d’accompagner les projets de loi d’études d’impact est apparue comme une avancée majeure. Car, là où le juge constitutionnel pouvait manquer de légitimité pour censurer une loi mal pensée sur les fondements assez généraux de la Déclaration de 1789, sa position n’est-elle pas différente dès lors que la Constitution elle-même impose au législateur de dévoiler les raisons de ses choix et de s’exposer à une évaluation scientifique ? Du point de vue de l’ingénierie constitutionnelle, l’approche normativiste est combinée à une approche mécaniste : non seulement, la Constitution renvoie à une loi organique le soin de préciser la contrainte en énonçant les exigences qualitatives au prisme desquelles cette évaluation doit être appréciée, mais en outre, le constituant a prévu un mécanisme de contrôle : la possibilité pour la conférence des présidents de la première assemblée saisie de contester la complétude et le sérieux de l’étude d’impact et le cas échéant de saisir le Conseil constitutionnel. La déception n’en fut que plus grande de constater que personne ne jouait le jeu. Ni le juge constitutionnel qui a fait le choix d’exercer un contrôle « inconsistant » pour reprendre le terme utilisé par une doctrine chafouine⁵. Ni les conférences des présidents des assemblées parlementaires qui n’ont saisi le juge qu’à deux reprises en… quinze ans, frappant de naïveté l’idée qu’une majorité serait capable d’exercer son esprit critique vis-à-vis et dans l’intérêt du Gouvernement qu’elle soutient (en laissant l’appréciation de la qualité de l’étude d’impact au bon vouloir de la majorité et du juge constitutionnel, la dimension mécaniste de la réforme manquait manifestement de ressort). Enfin, ni le Gouvernement qui ne mobilise pas les sciences sociales dans leur diversité et pour qui l’exercice semble davantage s’apparenter à une contrainte expédiée une fois le texte déjà rédigé et ses dispositions paramétrées⁶.

Au demeurant, les études d’impact sont par nature insuffisantes à garantir l’efficacité des lois, et ce quelle que soit leur qualité. Le cas de la lutte contre la récidive est un exemple parlant et ce d’autant plus que sur les sujets relatifs à la sécurité, l’efficacité fait figure de mantra. Depuis la conférence de consensus initiée en 2014 et associant des scientifiques autant que des acteurs de terrain, le législateur dispose de données complètes et fiables sur ce sujet qui remettent notamment « en cause l’efficacité de la peine de prison en termes de prévention de la récidive ». En traitant largement des conditions de la détention et en éclairant le débat « sur infractions répétitives commises par les populations nécessitant une prise en charge personnalisée (toxicomanie, alcool, troubles psychiatriques, personnalités fragiles et mineurs) » ⁷, l’évaluation menée en amont était complète et le législateur disposait d’une base solide pour construire une véritable politique publique, c’est-à-dire en prenant des mesures dans les différents domaines et convergeant vers un commun objectif d’intérêt général. Au stade de la concrétisation législative, la loi s’en est inspirée, notamment en créant la peine de probation comme alternative à l’enfermement. Pourtant, deux aspects ont été totalement négligés par le législateur : premièrement la surpopulation carcérale qui justifiait la mise en place d’un mécanisme de régulation ; deuxièmement, le manque de moyens pour faire face au besoin de soins psychiatriques des détenus qui nécessitaient des mesures de programmation budgétaire compte tenu des enjeux : « Près d’un détenu sur deux entrant en détention souffre de troubles mentaux. Les besoins de prise en charge psychologique et psychiatrique sont donc immenses et croissants alors même que l’offre psychiatrique se fait plus rare. » ⁸ « Le milieu carcéral peut aggraver les pathologies quand il ne les suscite pas […]. Dans bien des cas, la personne quittera la prison aussi malade qu’elle y est entrée – voire davantage. Si le trouble mental a été à l’origine de l’infraction, le risque de récidive apparaît probable. » ⁹ Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la pénurie de soins psychiatriques dans le civil alimente une délinquance qui aggrave la surpopulation carcérale, laquelle rend impossible la mise en place de soins psychiatriques à la hauteur des besoins en prison. Il ne s’agit donc pas d’aspects mineurs, mais du cœur du problème, comme le montrent clairement les évaluations disponibles, qui ne sont pas traitées par le législateur. Dix ans plus tard, le législateur¹⁰ ne traite pas structurellement la question des besoins psychiatriques et, alors que la surpopulation carcérale bat de nouveaux records¹¹, persiste à refuser tout mécanisme de régulation carcérale pourtant recommandé par des évaluations menées par l’actuelle majorité et l’opposition¹².

Il ne suffit donc pas qu’une évaluation ex ante ait été menée sérieusement et qu’elle ait guidé l’adoption de mesures pertinentes : en l’absence de décisions plus structurantes, l’efficacité de la loi peut être quasiment réduite à néant. Or, le droit constitutionnel peine à appréhender la situation d’une loi qui contient des dispositions utiles sans être pour autant suffisantes. Si l’efficacité est systématiquement invoquée dans les discours, elle ne se traduit donc guère en matière de méthodologie et si un semblant de démarche est amorcé, cette logique n’est cependant pas portée à son terme. Car, en définitive, les mesures qui permettraient de lutter contre la récidive suscitent des réticences du côté des décideurs : mettre en œuvre des moyens financiers colossaux pour garantir aux personnes détenues l’accès aux soins psychiatriques auxquels elles ont droit, réguler la population carcérale, voilà des mesures que la communication politique semble avoir des difficultés à appréhender. La recherche d’efficacité se heurte ici à un manque de volonté politique¹³. À cet égard, il convient de rappeler que la légistique n’impose qu’une méthodologie et que s’il revient au politique de décider in fine (fut-ce en se fondant sur des critères moraux et en s’éloignant d’une certaine rationalité), l’essentiel est que ce choix soit assumé et défendu, c’est-à-dire explicité pour permettre un débat véritablement éclairé.

Le potentiel inexploité du débat public

Les études d’impact n’ont donc pas vocation à dicter au législateur des solutions scientifiquement fondées mais à fournir des données fiables afin de nourrir les débats parlementaires. À cet égard, l’inflation normative et l’illisibilité des lois rendent littéralement impossible toute véritable réflexion collective c’est-à-dire associant les parlementaires, les acteurs de terrain et les citoyens.

Plus que le nombre de lois votées (Jean-Jacques Urvoas¹⁴ en dénombrait 264 sous la XIII^e législature, 271 sous la XIV^e, et selon nos propres calculs 354 sous la XV^e), plus que le poids du Journal officiel¹⁵ qui traduit l’évolution du volume des textes, c’est la combinaison de ces deux indices de l’inflation législative et du manque de temps pour débattre des textes qui frappe l’esprit du point de vue de l’analyse qualitative des lois. Ce nombre et ces volumes imposent en effet une cadence de travail au Parlement rythmée par le dépôt de textes en pagaille et le Parlement s’apparente à cet égard bien davantage à une usine à voter des lois qu’à un atelier de sur-mesure. Il faut cent quarante-neuf jours en moyenne¹⁶ pour faire une loi (ou quatre jours pour faire adopter le projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie du covid-19 en mars 2020) alors qu’il a fallu trente-deux mois pour adopter la loi de 1901 sur la liberté d’association. Cette précipitation est d’autant plus regrettable que la cause est entendue et le constat unanime : « En toute hypothèse, le temps reste la variable clé pour espérer améliorer la qualité de la législation. » ¹⁷ À cette dérive d’une cadence infernale, la réforme de 2008 avait prétendu remédier en instaurant des délais minimum d’examen des textes au Parlement (en première lecture, six semaines entre le dépôt du texte et son examen en séance devant la première assemblée saisie, quatre devant la seconde), mais tout en laissant la possibilité au Gouvernement de les écraser en utilisant la procédure accélérée, ce qu’il fait de manière systématique.

Quant à la lisibilité des textes élaborés, elle est largement tributaire elle aussi de la méthode d’élaboration des lois et notamment du procédé des renvois qui rend les textes abscons y compris pour les professionnels du droit. C’est par strates successives que l’édifice normatif se construit au gré des majorités politiques qui viennent à tour de rôle ajouter des articles à des textes, parfois centenaires, maintes fois modifiés au risque d’un empilement dangereusement instable et franchement difficile d’accès. À titre d’illustration, l’article 3B du projet de loi d’orientation et de programmation de la justice est ainsi rédigé : « Au 3^o de l’article 695-9-17, au 5^o de l’article 695-22, au 4^o des articles 713-20 et 713-37 et au 11^o de l’article 728-32, après la première occurrence du mot : “sa”, il est inséré le mot : “prétendue”. » L’ensemble est aussi indigeste qu’illisible, ce qui confirme la formule de Victor Hugo pour qui « la forme c’est le fond qui remonte à la surface ». La lisibilité demeure également obérée par l’usage d’un vocabulaire réservé aux initiés et incompréhensible pour un citoyen ordinaire pour qui, par exemple, la « diligence » relève davantage du registre du western qu’autre chose. C’est le principe d’égalité qui se trouve alors remis en question puisque, pour reprendre les termes du Conseil d’État : « Si l’on n’y prend garde, il y aura demain deux catégories de citoyens : ceux qui auront les moyens de s’offrir les services des experts pour détourner ces subtilités à leur profit, et les autres, éternels égarés du labyrinthe juridique, laissés pour compte de l’État de droit. » ¹⁸

Le nombre, le volume, la cadence et le caractère illisible : voilà donc les grands maux qui affectent la forme des lois et qui rendent délicate la capacité d’absorption non seulement des parlementaires mais également de la société civile et de toutes les organisations non-gouvernementales (ONG) qui peinent à s’exprimer sur tous les textes débattus. Quant à la capacité des citoyens à suivre le tempo de cette valse normative… À cet égard, s’il est illusoire d’imaginer que chaque loi soit précédée d’un débat public – une convention citoyenne à destination de toute la population et non d’un panel sélectionné – au moins sommes-nous en droit d’attendre que le Parlement dispose du temps nécessaire pour penser la loi et en débattre de telle manière que les personnes concernées puissent suivre l’élaboration des textes votés en leur nom. Imaginez que l’on vote tellement de lois qu’il devienne impossible matériellement de les évaluer… Nous en sommes pourtant là : si le règlement de l’Assemblée nationale prévoit que les lois votées soient évaluées dans les trois années suivant leur adoption, faute de moyens suffisants – et au regard du nombre de lois votées il en faudrait de bien considérables – il appartient aux commissions permanentes de choisir les lois qui bénéficieront de ce traitement privilégié¹⁹. D’où devrait découler la règle selon laquelle on ne doit pas produire plus de lois que l’on ne peut en évaluer. Imaginez que l’on vote tellement de lois qu’il devienne impossible matériellement de les connaître… C’est alors le principe même de la démocratie qui s’en trouverait altéré puisque personne ne serait en mesure de juger de l’action de nos représentants au moment de la prochaine échéance électorale. C’est pourtant une des qualités premières de la loi d’être connue par ceux auxquels elle a vocation à s’appliquer, afin – pour reprendre les termes du Préambule de la Déclaration de 1789 – que les citoyens puissent à chaque instant veiller à ce que les décisions prises en leur nom « tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous ».

Les perspectives en matière de qualité des lois sont celles qui se dessinent dans le creux des échecs constatés : l’approche mécaniste a été évidemment sous-exploitée puisque confier à la seule majorité le soin de contester les études d’impact était faire un pari perdu d’avance. Il en est allé de même de la procédure accélérée à laquelle peuvent s’opposer conjointement les conférences des présidents des deux assemblées parlementaires : aucun cas recensé depuis 2008. Les remèdes découlent de ces constats : systématiser les conférences de consensus à qui devrait confier la réalisation ou l’évaluation des études d’impact, mettre l’opposition parlementaire en situation de contester ces documents dans le cadre d’un débat préalable à l’examen en commission, lui permettre d’empêcher la mise en œuvre de la procédure accélérée et accorder aux assemblées des moyens matériels et humains suffisants pour évaluer toutes les lois qu’elles votent. Tout cela ne retirerait pas à la majorité le pouvoir de décider in fine mais garantirait plus de temps pour des débats axés sur les questions les plus fondamentales et singulièrement l’utilité de la loi.

1. LO n^o 2009-403, 15 avr. 2009, relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution.
2. Marinese V., L’idéal législatif du Conseil constitutionnel. Étude sur les qualités de la loi, thèse, 2007, Université Paris 10.
3. Koubi G. et Romi R., État, Constitution, loi. Fondement d’une lecture du droit constitutionnel au prisme de la Déclaration de 1789, 1991, Éditions de l’espace européen, p. 191.
4. Chevallier J., « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », RDP 1998, p. 668.
5. Pontier J.-M., « Études d’impact : l’interprétation en retrait de leur exigence par le Conseil constitutionnel. L’exemple de la délimitation des régions », JCP A 2014, n^o 48.
6. De plus, il reste aisé pour le Gouvernement d’éviter cette nouvelle contrainte en exerçant son droit d’amendement, ce dont il ne se prive pas ou encore en sollicitant sa majorité pour inscrire à l’ordre du jour de l’Assemblée nationale une proposition de loi, ces deux véhicules normatifs n’étant pas soumis à cette obligation d’évaluation.
7. Lazerges C., « Du consensus sur la prévention de la récidive », RCS 2013/1, n^o 1, p. 191-198.
8. Rapport d’information sur le traitement de la récidive des infractions pénales, rapport n^o 1718, 2004, AN.
9. Prison et troubles mentaux, rapport n^o 434, 2010, Sénat.
10. Projet de loi de programmation de la justice (2023-2027) dans lequel est annoncé la création de 160 places dans les unités hospitalières spécialement aménagées.
11. CGLPL, avis, 25 juill. 2023, relatif à la surpopulation et à la régulation carcérales.
12. Rapport sur les alternatives à la détention et d’éventuelles création d’un mécanisme de régulation carcérale, rapport n^o 1539, 2023, AN.
13. Dans le domaine des politiques publiques de sécurité, on peut également évoquer la politique de prohibition de l’usage de produits stupéfiants qui conduit à une impasse aussi bien sanitaire que sécuritaire. Ici encore, les rapports parlementaires démontrent l’inefficacité des solutions retenues jusqu’à maintenant. Mission d’information « relativea la reglementation et a l’impact des differents usages du cannabis », rapport n^o 4283, 2021, AN.
14. Urvoas J.-J., « Quantité, qualité, efficacité des lois, quel bilan ? », RFDC 2018, p. 907.
15. Hispalis G., « Pourquoi tant de loi(s) ? », Pouvoirs 2005, n^o 114, p. 101.
16. Urvoas J.-J., « Quantité, qualité, efficacité des lois, quel bilan ? », art. cit., p. 909.
17. Chamussy D., « Procédure parlementaire et qualité de la législation : la contribution du Conseil constitutionnel à la sécurité juridique », EDCE 2006, n^o 57, p. 366.
18. Rapport public du Conseil d’État, 1991, La Documentation française, p. 21.
19. Januel P. et Marinese V., La fabrique de la loi. Petit manuel à l’usage de tous, 2023, Les petits matins.