Un droit de la commande publique au service de l’innovation

L’aversion pour le risque devra certainement être désamorcée pour permettre à l’innovation de pleinement s’exprimer. Le document d’orientation de l’innovation de Défense (DOID), publié en juillet 2019, milite d’ailleurs en ce sens, en envisageant un processus d’accélération d’innovation présentant l’avantage de « développer une culture adaptée à l’innovation en matière de prise de risque et d’acceptation de l’échec ».

Une curieuse conversation

Deux anciens camarades, dans un bar, sont assis au comptoir. Ils ne se sont pas revus depuis leurs années de licence en droit. L’un, curieux, entame la conversation :

Le curieux, tentant de briser la glace : Alors, tu fais quoi maintenant ?

L’objet de curiosité : Je travaille à la mission des achats du ministère des Armées.

Le curieux : Ah, donc tu achètes des armes ?

L’objet de curiosité : Non, pas tout à fait : la mission des achats n’achète pas, mais elle conduit les travaux ministériels qui définissent les stratégies d’achat hors armement.

Le curieux : Mais toi, tu fais quoi concrètement ?

L’objet de curiosité : Je suis juriste commande publique et chargé de mission innovation.

Le curieux, levant son verre et se grattant la tête en signe d’incompréhension : Tu peux développer ?

L’objet de curiosité : Concrètement, cela veut dire qu’après quatre années en université de droit, j’ai achevé ma dernière année de master spécialisé en Contrats et marchés publics avec un mémoire dont le sujet était « La mobilisation de l’achat
public pour l’innovation » ; il m’a ensuite servi à être recruté à la mission des achats du ministère des Armées, où j’y travaille notamment sur les moyens d’encourager l’innovation par le droit.

Le curieux : On peut innover avec le droit ?

Si ce bref échange (imaginaire ?) peut prêter à sourire, il n’en soulève pas moins quelques interrogations qui guideront notre réflexion : quels outils le droit de la commande publique offre-t-il à l’innovation pour favoriser son émergence ? Ce droit est-il un moyen efficace pour faire naître et encourager l’innovation ? Mais avant tout, pourquoi en avoir fait un vecteur d’innovation ?

Il peut être utile de se pencher, ne serait-ce que brièvement, sur les raisons qui ont poussé à faire du droit de la commande publique un vecteur encourageant l’innovation.

Bref historique de la relation entre droit de la commande publique et innovation

Avant même que la commande publique et l’innovation n’aient eu vocation à se rencontrer, il a fallu que l’innovation existe en tant que sujet à part entière.

Il était auparavant davantage question de nouveauté, d’invention, jusqu’au concept de recherche et de développement (R&D). Alors que, sans la mentionner, l’innovation était décrite par Schumpeter qui attribuait aux « nouveaux objets de consommation, nouvelles méthodes de production et de transport, nouveaux marchés, nouveaux types d’organisation industrielle » l’origine de la mise en mouvement et du maintien de la « machine capitaliste »³, la recherche et le développement ont eu droit à leur propre définition dès les années soixante, le terme recouvrant les « activités créatives et systématiques entreprises en vue d’accroître la somme des connaissances – y compris la connaissance de l’Humanité, de la culture et de la société – et de concevoir de nouvelles applications à partir des connaissances disponibles »⁴.

De nombreuses typologies ont pu ensuite dessiner les contours d’une innovation en particulier, tandis que d’autres l’ont intégré dans un processus allant de l’idée ou du concept à sa mise sur le marché.

Tel est le cas de l’échelle TRL, pour « technology readiness level », qui constitue un système de mesure de niveau de maturité d’une technologie. Cet outil, héritier de travaux de la NASA initiés en 1974, a été largement repris par le département de la Défense américain dans les années quatre-vingt-dix, puis adopté par l’ESA (Agence spatiale européenne) au milieu des années 2000. Il a l’avantage d’aider à la compréhension de l’articulation entre invention, recherche et innovation.

Un récent rapport d’information sur l’innovation et la défense⁵ a résumé les étapes de cette échelle dans sa version la plus récente :

• les stades 1 à 3 de l’échelle TRL concernent principalement la R&D, l’invention, le stade juste postérieur à l’idéation ;
• les stades 4 à 6 sont traditionnellement appelés la « vallée de la mort ». L’idée ou le concept ont été prouvés scientifiquement, il convient de réaliser le prototype ou démonstrateur et de le tester. On parle à ce stade d’innovation, le crédit d’impôt innovation⁶ est d’ailleurs spécifiquement prévu pour financer ce stade de développement d’un concept ;
• les stades 7 à 9 portent sur la validation opérationnelle, en terrain réel et non plus en laboratoire, du démonstrateur. Le crédit impôt innovation couvre également ces stades de développement.

L’innovation a réellement trouvé à s’épanouir d’un point de vue sémantique au tournant des années quatre-vingt-dix, notamment à travers les concepts d’innovation technologique de produit et de procédé données par le Manuel d’Oslo en 1992. En y intégrant l’innovation non technologique à partir de 2005, l’OCDE a pu donner naissance à la définition qui intéresse tout particulièrement le droit de la commande publique : celle résumant l’innovation comme étant « la mise en œuvre d’un produit (bien ou service) ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques de l’entreprise, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures ».

Après que la promotion de l’innovation a fait l’objet d’une communication de la Commission européenne en 2003⁷, il était temps pour la France de réagir. Ce qu’elle fit dès 2004 en intégrant dans le Code des marchés publics la possibilité pour une personne publique d’attribuer le marché au candidat ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du caractère innovant dudit marché. Il n’était cependant pas encore question d’une commande publique orientée vers l’innovation⁸.

Il fallut attendre 2012 pour qu’un objectif chiffré soit attaché à l’acquisition de l’innovation par le biais de l’achat public : un volume de 2 % de la commande publique réservé à l’innovation devait être atteint en 2020⁹. Cette ambition a été notamment traduite dans le décret fondateur du service des achats de l’État – devenu direction – qui a fait de la diffusion de l’innovation l’un des cinq objectifs que les achats de l’État doivent remplir.

Ce sont cependant les réformes successives intervenues à partir de 2015 qui ont véritablement donné à l’innovation ses lettres de noblesse au sein du droit encadrant l’achat public. Le Code de la commande publique¹⁰ indique, d’une part, que « sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés » et, d’autre part, reprend pour la définition de ce caractère innovant celle quasi textuelle du Manuel d’Oslo : « La mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. »

Au-delà de cette définition consacrée dans un corpus de dispositions législatives et réglementaires, attardons-nous désormais sur les outils offerts par ce dernier pour faire émerger l’innovation.

Les outils juridiques à disposition des acteurs de l’achat public pour encourager l’innovation

Distillés au sein du Code de la commande publique, qui regroupe les règles juridiques encadrant les marchés publics¹¹ et les contrats de concession¹², les outils au service de l’achat d’innovation sont multiples. Ils font l’objet particulier d’un guide pratique réalisé par l’observatoire économique de la commande publique (OECP), dont l’ambition est de fournir une boîte à outils méthodologique qui doit contribuer à la diffusion de l’innovation dans l’achat public¹³.

De manière assez classique, le droit peut intervenir à diverses étapes du processus d’achat pour faire émerger l’innovation. En voici quelques exemples :

En amont de la procédure

• le sourcing ou sourçage : souplement encadré, car au cœur de la mission de l’acheteur et en amont de toute procédure de passation, il est encouragé afin d’identifier les offres du marché et les entreprises susceptibles de répondre à son besoin, avant une consultation ou dans un cadre plus prospectif. Il permet aux acheteurs et aux juristes de vérifier l’adéquation d’un besoin au marché fournisseurs, et de ne pas s’en tenir aux mêmes fournisseurs éprouvés avec lesquels il convient de ne pas contracter systématiquement ;
• la définition fonctionnelle des besoins : si la définition précise des besoins est une obligation réglementaire avant le lancement de la consultation, ses contours ne sont pour autant pas enserrés jusqu’à imposer la détermination de spécifications techniques très précises, qui ne limitent pas essence tout esprit d’innovation. Il s’agit désormais pour l’acheteur et le juriste de raisonner dans leur cahier des charges en termes de résultat et de performances à atteindre ;
• les variantes : cette modification des spécifications techniques par rapport à une solution de base permet aux entreprises de proposer une alternative à la solution initialement envisagée, dans le cadre d’exigences minimales préalablement fixées par l’acheteur.

Au stade de la procédure

Le Code de la commande publique regorge de procédures et techniques d’achat qui peuvent permettre à l’innovation de s’épanouir de manière plus ou moins libre. Les travaux de recherche et de développement, s’ils sont exclusifs de toute acquisition ultérieure qui en résulterait, sont spécifiquement exclus du champ d’application du code, et peuvent donc être passés de gré à gré :

• les marchés à procédure adaptée, la procédure avec négociation, le dialogue compétitif, figurent parmi les procédures qui autorisent, si correctement « paramétrées » par le juriste, les entreprises à dialoguer avec la personne publique à l’origine du besoin, et donc à proposer des solutions innovantes ;
• l’accord-cadre, le concours ou encore le système d’acquisition dynamique, sont listés par le Code de la commande publique au rang des techniques d’achat. Ils peuvent constituer des leviers d’innovation s’ils sont suffisamment ouverts et correctement configurés pour laisser place à la créativité ou à l’évolution des offres des entreprises ;
• le partenariat d’innovation occupe une place particulière au sein du corpus juridique encadrant l’acte d’achat. Il permet, sous la forme d’un unique marché, de laisser place à la recherche et au développement de produits, services ou travaux innovants ainsi qu’à l’acquisition ultérieure des solutions en résultant dans la mesure où le besoin ne peut être satisfait par des solutions déjà disponibles sur le marché¹⁴. La répartition des droits de propriété intellectuelle doit y faire l’objet d’une attention particulière.

Plus récemment, le droit est venu offrir aux acheteurs et juristes un nouvel outil : l’expérimentation en matière d’achats innovants¹⁵. Elle leur permet, pour une période de trois ans à compter du 24 décembre 2018, de passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable portant sur des travaux, fournitures ou services innovants répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes. Les seules limites à l’usage de cette faculté consistent pour les acteurs de l’achat à veiller « à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin ».

Au vu de ce panorama non exhaustif d’outils juridiques plus ou moins contraignants, plus ou moins ouverts à l’innovation, l’on pourrait penser que la commande publique est le vecteur par excellence lui permettant de s’exprimer. Est-ce pour autant le cas ?

La commande publique, un moyen efficace pour encourager l’innovation ?

Faire de la commande publique et du droit l’encadrant un moyen au service de l’innovation de nos entreprises est une ambition en soi, qui ne se suffit cependant pas à elle-même.

Prenons l’exemple du l’administration dans lequel évolue l’auteur de ses lignes : le ministère des Armées. La loi de programmation militaire 2019-2025 se donne pour structure quatre axes prioritaires, dont l’un consiste en « innover et se transformer pour répondre aux défis futurs ». Cette politique rénovée d’innovation s’exprime par des moyens renforcés, des outils et des processus permettant d’accélérer la diffusion des innovations, de mieux intégrer l’innovation issue du secteur civil et de mieux prendre en compte l’innovation de rupture, un champ d’application élargi à l’ensemble des activités du ministère et intégrant les innovations d’usage.

Les achats du ministère y figurent au titre des moyens renforcés : ils devront être mobilisés pour favoriser l’innovation. Cette volonté a été plus en avant développée par la ministre des Armées, qui signait, en début d’année 2019, une instruction dédiée à la politique d’achat du ministère¹⁶. Ce texte encourage les acheteurs à utiliser l’ensemble des possibilités offertes par la réglementation, en réalisant notamment lors de chaque acquisition un examen précis des circonstances de l’achat et en vérifiant systématiquement si un certain nombre de conditions sont remplies pour encourager des achats plus innovants.

Les auteurs du rapport d’information sur l’innovation et la défense précédemment cité craignent cependant que ce désir ne devienne simple velléité si « l’acculturation aux risques et à l’agilité des services acheteurs ne progresse pas très rapidement ». Ceci implique, selon eux, « de prévoir des procédures souples et efficaces de révision et d’arrêt si nécessaire des contrats publics qui ne donnent pas satisfaction. Il faut pouvoir arrêter à moindres frais une innovation qui ne porte finalement pas ses fruits ». En effet, comment concilier les souplesses d’une réglementation qui, bien qu’elle se veuille ouverte à l’innovation, reste avant tout un cadre juridique relativement contraint, avec les besoins de sécurité juridique exigés par les administrations ?

Les craintes de l’acheteur et du juriste semblent bien ancrées, lorsque l’on sait également que le recours à l’expérimentation en matière d’achats innovants permise en dessous de 100 000 euros hors taxes semble aujourd’hui n’avoir fait l’objet que de peu de déclarations, pourtant obligatoires, auprès de l’OECP.

L’aversion pour le risque devra certainement être désamorcée pour permettre à l’innovation de pleinement s’exprimer. Le document d’orientation de l’innovation de Défense (DOID), publié en juillet 2019¹⁷, milite d’ailleurs en ce sens, en envisageant un processus d’accélération d’innovation présentant l’avantage de « développer une culture adaptée à l’innovation en matière de prise de risque et
d’acceptation de l’échec ».

Le curieux : En résumé, pour acheter innovant, il faudrait moins de règles et plus de prise de risque de la part du juriste ?

L’objet de curiosité : Je dirais plutôt : « Pour acheter l’innovation, il faut innover en achetant. »

1. D. n^o 2018-1225, 24 déc. 2018, portant diverses mesures relatives aux contrats de la commande publique.
2. L. n^o 2018-607, 13 juill. 2018, relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense.
3. Schumpeter J., Capitalisme, socialisme et démocratie, 1942, Payot.
4. Définition issue de l’ouvrage Méthode type proposée pour les enquêtes sur la recherche et le développement expérimental de l’OCDE, mieux connu sous le nom de Manuel de Frascati, dont la première édition date de 1963.
5. Perrin C. et Guérini J.-N., rapport d’information, fait au nom de la Commission des affaires étrangères, de la défense et des forces armées, n^o 655, 10 juill. 2019.
6. Le crédit d’impôt innovation (CII), inscrit dans la loi de finances 2013, équivaut pour les entreprises à une baisse de 20 % du coût des dépenses réalisées en faveur de l’innovation, dans la limite d’un plafond de 400 000 euros par an et par entreprise.
7. Communication de la Commission du 11 mars 2003, « Politique de l’innovation : mise à jour de l’approche de l’Union dans le contexte de la stratégie de Lisbonne », 2003.
8. Bakkalian J., La mobilisation de l’achat public pour l’innovation, mémoire, 2016, université Paris Sud, p. 1.
9. Pacte national pour la croissance, l’économie et l’emploi de 2012, déc. n^o 32.
10. CCP, art. L. 2172-3 et R. 2124-3.
11. Contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent (CCP, art. L. 1111-1).
12. Contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix (CCP, art. L. 1121-1).
13. Guide pratique dédié à l’achat public innovant.
14. CCP, art. L. 2172-3.
15. D. n^o 2018-1225, 24 déc. 2018, art. 1 à 3.
16. Instr. n^o 596/ARM/CAB/CM31, 28 janv. 2019, relative à la politique d’achat du ministère des Armées.
17. Document d’orientation de l’innovation de Défense (DOID), 2019.