Les états d’urgence : quelles leçons de l’histoire?

« Toutes les grandes démocraties disposent de régimes juridiques d’exception pour faire face à des crises majeures, extérieures ou intérieures » : ces mots de Bernard Pêcheur, président de section au Conseil d’État, et modérateur du colloque, introduisent la soirée. Aussitôt, il est rappelé que, aussi loin que l’on remonte dans l’histoire, « toutes les collectivités humaines ayant développé des structures étatiques », ont créé et appliqué des régimes d’exception, pour faire face à « des troubles graves pour l’ordre public ou à des menaces majeures pour la santé des populations ».

Pour l’historien François Saint Bonnet, « l’état d’urgence est [aujourd’hui] un cadre et non une action ». À l’origine, l’état d’exception était une action dont la validation intervenait seulement après, avec la mise en place d’un cadre juridique, au travers par exemple l’adoption de la jurisprudence des circonstances exceptionnelles. Les pouvoirs publics agissaient et le droit validait ensuite les mesures et actions menées pour les entériner. Au fil du temps, la tendance se serait inversée : le nouvel état d’urgence ne serait aujourd’hui en première intention qu’un cadre juridique, voire un slogan, sur lesquels des actions sont ensuite conduites.

Mais qu’il s’agisse de cadre ou d’action, la lecture des réponses apportées aux crises par les pouvoirs publics au cours de l’histoire montre l’existence de facteurs communs, permettant d’éclairer (inspirer, critiquer, valider ou au contraire invalider) la conduite de l’état d’urgence tel que nous le connaissons aujourd’hui.

La multiplicité des régimes d’états d’urgence dans le droit français

Tout au long de son histoire, le droit français a connu et appliqué de nombreux régimes d’exception (ceux édictés dans le Code de la défense), liés le plus souvent à la guerre (qu’il s’agisse de prévention ou d’action et de mobilisation pour riposter à une agression).

Au fil des siècles, plusieurs de ces régimes, conçus initialement pour être appliqués en temps de guerre, ont pu être activés dans d’autres types de crise relativement similaires :

- l’état de siège : en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée ;
- l’état d’urgence à proprement dit : en cas d’atteinte grave à l’ordre public ou de faits d’une gravité présentant le caractère de calamité publique, dont témoignent les pleins pouvoirs octroyés au Président de la République (l’article 16 de la Constitution renvoie à la menace qui pèse sur l’État de s’effondrer) ;
- enfin, depuis 9 mois, dans le cadre de la lutte contre la pandémie de covid-19 : l’état de crise dite sanitaire.

En outre, certaines situations de péril ont pu être gérées sans recourir à l’état d’urgence ou sans faire appel à l’état de siège (plusieurs exemples sont mentionnés, parmi lesquels les grèves insurrectionnelles de l’automne 1947, ou encore les évènements de mai 1968).

Et ces évènements ont également laissé des empreintes dans notre droit positif, mais autrement que sous la forme d’une législation spéciale.

La multiplicité de ces régimes interroge. Si les régimes liés à une situation de guerre s’expliquent sans difficulté par la nécessité (il est rappelé à plusieurs reprises dans la soirée que la France a été envahie 5 fois en 2 siècles, ce qui fait d’elle un « cas unique dans les grandes démocraties »), les autres régimes, qualifiés de « mixtes », peuvent rendre moins évidente la recherche de leur légitimité. Pour les comprendre et les justifier, il faut effectivement fouiller dans le contexte de l’histoire politique et constitutionnelle à ce moment, et la lecture de ces évènements (émeutes, journées révolutionnaires, coups d’État ou tentatives de coups d’État) n’est pas toujours aisée car susceptible de varier selon les points de vue de ceux qui interprètent.

En ce qui concerne l’adoption du projet de loi d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, la question du pourquoi est partiellement résolue par le Conseil d’État dans son avis du 18 mars 2020. En effet, ce dernier justifie le recours à l’état d’urgence ainsi : « l’existence d’une catastrophe sanitaire rend utile un régime particulier de l’état d’urgence pour disposer d’un cadre organisé et clair d’intervention en pareille hypothèse ».

L’entrée de ces nombreux et successifs états d’urgence dans le régime juridique français caractérise le phénomène de « sédimentation législative », plusieurs fois invoqué au cours de la conférence.

Phénomène particulièrement illustré avec les lois de circonstances, ces lois spéciales qui, une fois appliquées pendant un certain temps, finissent par intégrer notre droit positif.

Qu’en est-il des ripostes sanitaires ? Constituent-elles une exception dans ce processus de sédimentation législative ? Quid de l’état d’urgence que nous traversons actuellement : à terme, sera-t-il lui aussi codifié, disparaîtra-t-il tout simplement ou deviendra-t-il caduc ?

L’émergence de la catégorie d’urgence sanitaire

Implantée un peu plus récemment à l’échelle de l’histoire, elle interroge le rapport entre les législations de police sanitaire et les progrès de la science.

Anne Rasmussen, historienne, directrice d’études à l’École des hautes études en sciences sociales (EHESS), fournit des éléments de réflexion sur l’urgence sanitaire que créé la crise épidémique. Le premier facteur différenciant est la brutalité de la survenue : l’épidémie est une épreuve dont l’impact social économique, culturel s’abat sur la société : « L’épidémie et sa menace sont de puissantes fabriques de l’imaginaire et de représentations collectives. »

Cette dépendance mutuelle entre coercition légale des mesures sanitaires mises en œuvre et préservation de la santé du plus grand nombre, s’impose alors comme un devoir essentiel, au titre de la solidarité. En outre, cette législation d’urgence est, pour la première fois, conditionnée par l’état de la science.

Par exemple, en 1914, le péril qui menace la collectivité est double : le péril épidémique rencontre le péril national, tous deux en situation d’urgence avec face à eux, des ennemis communs, mais pas toujours visibles. Ainsi, la loi du 6 août 1914 proclame l’état de siège et prévoit des moyens exceptionnels notamment pour prévenir et combattre la propagation des maladies infectieuses. Ce consensus législatif exprime alors un équilibre ambigu entre l’effort de guerre et la contrainte sanitaire. Il sera constaté que le « danger épidémique a tué davantage que le feu sur le champ de bataille ».

À l’exception de la fièvre typhoïde, le front occidental a finalement peu connu d’épidémies mais la raison, pour Anne Rasmussen, est certainement plus à rechercher dans les avancées et les acquis de la science et de la médecine que dans les mesures d’exception mises en œuvre.

Plus tard, l’identification de l’agent pathogène de la grippe fait apparaître les premières multiplications simultanées de foyers de maladies, sans que les épidémiologues ne puissent plus suivre la propagation des trajectoires sur les cartes géographiques, comme cela avait été possible du temps du choléra.

Selon Anne Rasmussen, c’est surtout l’émergence de la figure du porteur de germes asymptomatique au début du xix^e siècle, qui rend compte de cette transmission interhumaine invisible et souterraine. La priorité est alors donnée à la circulation des troupes et au maintien des frontières ouvertes, ce qui matérialise un réel tournant dans la gestion de la crise par les pouvoirs publics. Les mesures d’entrave ne sont plus estimées pertinentes.

Plusieurs des guerres et épidémies qu’a connue la France au cours de son histoire, sont évoquées tout au long de la conférence. Nous choisissons de retenir trois des enseignements successivement proposés. Leur exposé fait volontairement apparaître les ressemblances avec ce que nous vivons dans le cadre de la pandémie de covid-19, depuis l’hiver dernier.

Premier constat : quelle que soit l’époque, chaque référence à un état d’urgence ou un régime d’exception dans l’histoire française évoque le champ lexical de la guerre.

Commandée par l’urgence et pensée comme un combat armé, toute la société est sommée de se saisir de cet ennemi (personne physique ou chose immatérielle et invisible), pour repousser une invasion et protéger ses membres.

Première leçon : le paradoxe des libertés, « les limiter pour mieux les protéger »

Les régimes d’exception comportent cette contradiction de poursuivre l’objectif de prévenir potentiellement toute atteinte aux libertés et pourtant, ils ne sont jamais sans danger pour celles-ci.

En effet, sur le plan juridique, la question de l’urgence a évolué de manière croissante avec la pression normative. Plus les États voient leurs activités encadrées légalement et plus il leur faut invoquer l’urgence pour pouvoir agir. L’état d’urgence peut être de plus en plus long et fréquent et il décrit moins la gravité d’un péril à un moment donné que l’ampleur des atteintes que l’on croit nécessaires d’infliger aux droits et aux libertés.

Dans un cadre constitutionnel contraignant, on ne saurait tolérer des mesures extraordinaires qui ne se conforment pas à la constitutionnalité : la légalité d’exception a longtemps permis d’habiller en droit les mesures les plus rudes.

Et de tout temps, la mise en œuvre de dispositifs d’urgence a menacé potentiellement les droits et libertés. C’est sans compter sur les nombreux progrès constatés sur le terrain de l’état de droit avec la mise en place de nouveaux modes d’action (référés et question prioritaire de constitutionnalité) et le renforcement du contrôle des juges (Cour de cassation et Conseil d’État) obligeant les juges à motiver davantage les mesures attentatoires aux libertés. Le Parlement doit assumer sa mission de contrôle et que le juge joue son rôle de gardien de l’État de droit.

En temps de paix, la République n’avait jamais connu une telle restriction des libertés sur une durée aussi longue que celle que nous connaissons depuis mars 2020.

Deuxième leçon : la durée du régime d’exception peut affaiblir l’État de droit

À toute époque, la durée du régime d’exception a pu, à son issue, affecter l’État de droit et faire apparaître des risques de dérive : « L'inflexibilité des lois, qui les empêche de se plier aux événements peut, en certains cas, les rendre pernicieuses et causer par elles la perte de l'État dans sa crise » (Jean-Jacques Rousseau, Du contrat social).

L’évolution de l’environnement stratégique de l’état d’urgence pointe en effet l’évolution de la manière dont les États sont menacés. Lorsque les objectifs de nos ennemis étaient précis et limités à un territoire, l’état d’exception était violent, intensif mais souvent circonscrit dans le temps et l’espace (au maximum quelques mois). Aujourd’hui, l’objectif ennemi est la plupart du temps imprécis, incertain et diffus (exemple du terrorisme), ce qui fait de l’état d’urgence contemporain une situation moins pressante qu’elle ne le fut jadis. Malgré la réalité de la menace, l’état d’urgence s’impose désormais sur un plus grand territoire, pour une période plus incertaine et décrit désormais moins la gravité d’une situation, pas forcément létale dans son objectif d’ailleurs, que le besoin de réponses publiques ou politiques à ce que l’on ne comprend ou ne maîtrise pas.

Depuis l’Antiquité, les batailles étaient relativement brèves et opposaient des ennemis qui se faisaient front. L’issue du conflit était assez vite connue. Plus proche de nous, certaines législations ont permis sur des périodes de temps circonscrites la mise en œuvre de mesures administratives très coercitives, mais brèves dans leur durée (exemple de la loi de 1849 qui instaure un état de siège avec de nombreuses perquisitions administratives et mesures de couvre-feu, mettant en scène des opérations violentes, fulgurantes mais brèves et circonscrites dans le temps).

Avec le temps, les objectifs des ennemis ont perdu de leur caractère spatial : les menaces deviennent moins nettes, plus inscrites dans la durée et s’accompagnent de la mise en œuvre de politiques publiques nouvelles. « La frontière entre le normal et l’exceptionnel se brouille. »

La pandémie que nous traversons illustre très bien cette évolution : le virus n’a ni objectif précis ni stratégie clairement énoncée ou définie et à ce titre, les mesures de prophylaxie mises en œuvre se généralisent à toute la population et pour une durée suffisamment longue pour justifier l’élaboration d’un vaccin efficace dont pourrait bénéficier l’ensemble de la population.

Plus tôt dans le temps, dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, le contexte des années 2015 et 2017 illustre le tournant à partir duquel l’urgence n’a plus rien à voir avec l’état d’exception. L’état d’urgence devient un combat de longue haleine et s’inscrit dans la durée.

Cette nécessité de procéder à une évaluation régulière de l’état d’urgence est d’autant plus importante qu’elle a pour objectif d’éviter tout dérapage en sanctionnant d’éventuels abus de droit ou encore, par exemple, en réajustant les mesures sanitaires. À ce titre, les premières évaluations réalisées concernant la gestion de l’épidémie de covid-19 ont mis en lumière des défauts d’anticipation et de préparation (insuffisance des stocks de masque, dysfonctionnements sur la mise à disposition des tests, etc.).

Troisième leçon : la nécessité d’objectiver la sortie de l’état d’urgence

L’entrée en état d’urgence est plus rapide à décréter que sa sortie ; à cet égard, la grippe espagnole illustre cette problématique : la décroissance, plus ou moins lente et ponctuée par des vagues (il est fait mention de la 3^e vague de 1919), met en valeur les temporalités propres des épidémies et leur résistance à l’anticipation de modèles de gestion de crise, y compris au moyen de l’état d’urgence.

La sortie de l’état d’urgence doit par conséquent s’appuyer sur des éléments objectifs (sont cités les chiffres de mortalité). L’objectivation se construit en pratique par la mise en œuvre de mesures concrètes, observables et évaluables (des mesures de déconfinement progressives, par exemple) et un certain niveau « d’acceptabilité sociale ». En matière de santé, la préservation de la santé passe effectivement par un certain niveau d’adhésion et d’acceptation des mesures dont la contrainte est alors moins ressentie violemment. Or, il s’avère souvent plus difficile de faire adhérer le plus grand nombre à des mesures restrictives à son encontre lorsque l’ennemi à combattre est invisible.

Depuis le début de l’état d’urgence en début d’année, le Gouvernement s’est entouré de l’avis de scientifiques pour éclairer la décision publique dans la gestion de la crise sanitaire et tenter de partager des critères objectifs d’évaluation de la situation. Mais les arbitrages restent très délicats, non seulement parce que les avis des spécialistes de la gestion des épidémies sont loin d’être unanimes, mais aussi parce que leurs conséquences économiques et sociales sont conséquentes.

Cette crise montre bien que l’adhésion de la population aux mesures prises est un préalable nécessaire pour obtenir des résultats dans la gestion d’une pandémie, a fortiori dans une démocratie avancée. Sans cette adhésion, la sortie de l’état d’urgence devient plus délicate d’autant que les critères qui l’objectivent se révèlent moins certains dans leur réalisation.

De manière générale, la sortie d’une épidémie (de grippe par exemple) est une problématique interne à chaque Nation. La menace ne provient plus d’un risque d’invasion, mais au contraire d’un risque de proximité qui s’exerce de l’intérieur. Elle va de pair avec la responsabilité individuelle : d’un côté celle du malade qui se révèle un danger potentiel pour la société et de l’autre, celle des médecins et scientifiques qui doivent soigner, dépister et trouver un remède.

Le parallèle entre les états d’urgence recensés plus tôt dans notre histoire et la lutte actuelle contre la covid-19 montre des « ressemblances sidérantes » selon le président Bernard Pêcheur, parmi lesquelles :

- la problématique de l’invasion d’un ennemi qui rode ;

- la dialectique du combat et de l’égoïsme versus la protection et l’altruisme ;

- la difficulté pour les pouvoirs publics d’arbitrer entre protection collective et libertés individuelles ;

- l’impact de la crise sur la vie économique et sociale, qui est mise en retrait au nom de la santé ;

- enfin, le rôle des cercles scientifiques aux côtés des pouvoirs publics pour coconstruire des solutions de sortie durables et acceptées.

La conclusion générale qui s'impose à l'issue de ces 3 heures de débat est que : « Peu importe les prochaines menaces, le défi pour les démocraties sera de veiller au respect de l’État de droit et à ce que les restrictions de libertés soient strictement nécessaires, temporaires et proportionnées aux risques encourus. »